Tribuna abierta

01 junio 2015

Una parada en el camino - Juan Fernández-Armesto

Quizá no sea malo este momento, cuando se cumple un cuarto de siglo de arbitraje en España, para hacer un alto en el camino, mirar de dónde venimos y otear (en la medida en que se deje) el futuro.

Hoy nos parece imposible, pero la realidad es que hace 25 años no existía arbitraje en España. Los prejuicios históricos habían sido virulentos. Nada menos que D. Federico de Castro había encabezado una cruzada anti-arbitraje, con la advertencia de que generaría una “fuga de derecho” en beneficio de las multinacionales y en perjuicio de los más débiles. Quizá fuera por ese lastre histórico, pero lo cierto es que cuando en diciembre de 1988 por fin se promulgó una nueva Ley de Arbitraje, la norma aun rezumaba prejuicios y arcaísmos y sólo abrió un pequeño portillo. Pero sí permitió – y eso fue un significativo paso adelante – que se crearan las primeras instituciones encargadas de administrar arbitrajes.

La lenta aceptación del arbitraje no ocurrió sin sobresaltos: hace 20 años el TS aun dictó varias sentencias extravagantes, poniendo en duda el valor de las cláusulas de sumisión, o anulando laudos CCI por no haber sido protocolizados notarialmente.

Tuvieron que pasar otros 10 años hasta que España finalmente se dotó de una ley de arbitraje moderna – la de 2003 – ajustada a la Ley Modelo de UNCITRAL, que creó un régimen monista para arbitraje interno e internacional (de facto, internacionalizó el arbitraje interno). Y no hace más que 10 años que los “arbitrajistas” nos organizamos en una gran asociación – el Club Español del Arbitraje – que actúa como órgano que representa y vertebra toda la comunidad.

A medida que España se democratizaba y se incrementaba el respeto a las libertades individuales (¡arbitraje es libertad!), y a medida que la economía española se abría al comercio internacional y pasaba de ser una economía receptora de inversión a una exportadora de capitales, la actitud frente al arbitraje, sobre todo el internacional, comenzó a cambiar: de la legislación restrictiva se pasó a una legislación moderna y ajustada a las prácticas internacionales, y el histórico rechazo, la tradicional desconfianza de los tribunales de justicia, se transformó en apoyo y comprensión. Se cerró así el círculo virtuoso: el legislador promulgaba la normativa apropiada, y los tribunales la aplicaban siguiendo las prácticas internacionales.

Parecería pues que el camino para el desarrollo del arbitraje en España estaba abonado, y que el siglo XXI debería haber sido el del despegue definitivo de la institución. ¿Ha ocurrido así? En términos generales, creo que la contestación debe ser un “sí”. Pero hay claroscuros.

El desarrollo más armónico y sostenido ha sido el del arbitraje internacional. La clave del éxito está en que los empresarios españoles lo han asumido con convicción – hoy la cláusula de sumisión es de rigor en los contratos internacionales. Además España ha tejido una tupida red de APRI’s con diferentes países, que los empresarios españoles utilizan con asiduidad cuando creen que sus inversiones han sido maltratadas (y los extranjeros están a la recíproca, cuando entienden que el trato recibido en España tampoco es el adecuado). Los despachos jurídicos asentados en España han percibido esta realidad, y son muchos los grandes, medianos e inclusos pequeños bufetes que han adquirido experiencia arbitral internacional. Y las instituciones administradoras españolas gestionan un número creciente de procesos internacionales – algunos en los que ninguna de las partes es española. En paralelo, los árbitros españoles también han ido ganando aceptación. Y hoy es común localizar la sede de arbitrajes internacionales en España – lo que hace 15 años aún era impensable.

El arbitraje interno, entre partes españolas, también está consolidado. Pero no parece que la aceptación sea tan generalizada. En un cálculo de buen cubero, entre todas las instituciones españolas, cada año no se administrarán más de 300/400 arbitrajes. El número a todas luces es bajo. Y en amplias capas del empresariado español aún parecen persistir desconocimiento en unos casos, y desconfianza en otros. A pesar de sus deficiencias y retrasos, muchos usuarios siguen decantándose por la jurisdicción para resolver sus disputas.

¿Qué hacer para generalizar aún más el arbitraje? Una primera propuesta sería la de redoblar los esfuerzos didácticos. Es indudable que una mayoría de pequeñas y medianas empresas, y me atrevería a añadir que una mayoría de abogados, aun lo desconoce. Y todo lo desconocido genera temor y rechazo.

Pero también tenemos que mirar con espíritu crítico y de enmienda a nuestras propias prácticas.

Existen demasiadas instituciones arbitrales, poco institucionalizadas y con limitada experiencia y que por lo tanto generan poca confianza. Además cada una tiene su propio reglamento, que presentan significativas diferencias entre sí y dificulta la labor de los abogados. En su día el Club Español del Arbitraje redactó un reglamento unificado, para que fuera adoptado por todas las instituciones españolas. Solo una institución (¡la CAM!) ha seguido el llamado del Club.

Y me niego a dejar de soñar: el arbitraje en España tendría otra dimensión, si existiera una gran institución arbitral de ámbito nacional – como LCIA en Inglaterra, DIS en Alemania o la Cámara de Estocolmo en Suecia. Suiza, un país tan federal o más que España, ha logrado unificar todas sus instituciones. No pierdo la esperanza de que España sea capaz de seguir el mismo camino (aunque en este país tan desgarrado soy consciente de las dificultades políticas).

También existen – no podemos negarlo – algunos usuarios que han probado el arbitraje interno, y no han quedado satisfechos. Arbitraje es servicio – y el objetivo último tiene que ser que el cliente que paga (¡y en especial la parte que pierde!) quede satisfecho. Si así no ocurre, habrá que analizar causas y adoptar remedios.

Yo veo tres áreas de posibles mejoras.

En primer lugar, creo que hay que reforzar la independencia e imparcialidad de los árbitros. En esta materia se ha avanzado mucho. Pero aún persisten dudas sobre su deber de revelación. Las prácticas varían enormemente. Un formulario estándar, preparado por las instituciones administradoras, con una serie de preguntas pre-establecidas, que los árbitros debieran contestar, ayudaría a clarificar el alcance del deber. Existe otra área de preocupación: el rol de los co-árbitros designados por las partes. Algunos aún perciben su función más como la de un supra-abogado, y menos como la de un decisor imparcial. La solución a este mal es fácil (y las partes la pueden adoptar al redactar su cláusula arbitral): que sea la institución quien designe a los tres miembros del tribunal, usando una lista a la que ambas partes puedan aportar nombres y sobre los que ejerzan derechos de veto y de preferencia.

En segundo lugar, las instituciones tienen un claro déficit de transparencia. Y donde hay oscuridad, surgen los recelos. En realidad, no hay nada que ocultar, así que la mejor política es la de abrir las ventanas de par en par, para que todos los usuarios puedan comprobar con qué limpieza se hacen las cosas. Empecemos con un listado público en cada institución, en el que consten los arbitrajes iniciados, quizá sin el nombre de las partes, pero al menos con el nombre de los árbitros y de los abogados, y terminemos con un régimen en el que los laudos, por regla general y salvo casos justificados, sean públicos, suprimiendo los nombres de las partes, pero manteniendo siempre el de los árbitros.

En tercer lugar, también hay margen para mejorar la formación de los árbitros. Nadie nace sabiendo cómo se dirige un proceso arbitral y cómo se redacta un laudo. Las instituciones están empezando a dedicar esfuerzos a esta tarea. Y en paralelo la función de árbitro se está profesionalizando. Hace 10 años no existían árbitros profesionales en España. Poco a poco ha ido surgiendo la especialización. Creo que redunda en un incremento de la calidad.

Más imparcialidad, más transparencia y más profesionalidad parecen una trilogía imbatible para dar ese empuje adicional al arbitraje en España.